一、宣傳性語句的商標(biāo)保護(hù)

　　《商標(biāo)法》第九條前半段規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別。

　　商標(biāo)的首要特征是應(yīng)當(dāng)具備顯著特征，便于識別，因此，宣傳性語句要獲得商標(biāo)保護(hù)，必須具備顯著性特征，便于識別。不具備顯著性的宣傳性語句是難以作為商標(biāo)注冊獲得商標(biāo)專用權(quán)的，雖然商標(biāo)法規(guī)定對本身缺乏顯著性的標(biāo)志可以通過使用取得顯著性作為商標(biāo)注冊，但是在實務(wù)中對使用證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定呈現(xiàn)出較為嚴(yán)格的態(tài)勢。

　　根據(jù)2016版《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，“表示商品或者服務(wù)特點(diǎn)的短語或者句子，普通廣告宣傳用語”屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第(三)項 “其他缺乏顯著特征的標(biāo)志”的情形，如“讓養(yǎng)殖業(yè)充滿生機(jī)”指定使用在“飼料”上。但是，如果宣傳性語句與其他要素組合使得標(biāo)志整體具有了顯著特征，是符合《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)具有顯著特征的要件的，如“世紀(jì)行 一旦擁有 全程無憂及圖形”指定使用在“保險”上，將缺乏顯著特征的文字“一旦擁有 全程無憂”與“世紀(jì)行”及圖形進(jìn)行組合形成的標(biāo)志整體則具備了顯著性，可以作為商標(biāo)注冊。此外，商標(biāo)法第二款規(guī)定，對于前款缺乏顯著特征的標(biāo)志通過使用取得顯著特征并便于識別的，也可以作為商標(biāo)注冊。

　　以廣告語為例，廣告語的基本功能是為了推廣自己的商品，吸引消費(fèi)者關(guān)注其售賣的商品，至于售賣的是什么“品牌”的商品則不是廣告語要關(guān)注的問題，而是商標(biāo)標(biāo)識商品的問題。因此，將消費(fèi)者吸引過來并關(guān)注商品后廣告語的功能即發(fā)揮完畢，消費(fèi)者對商品的選購是商標(biāo)及其標(biāo)記商品的問題。在實務(wù)中對于廣告語能否作為商標(biāo)注冊一直是企業(yè)比較關(guān)注的問題。在相關(guān)公眾的一般認(rèn)知情況下，通常難以將一個廣告語識別為一件商品的商標(biāo)。

　　在第20689817號“我要學(xué)習(xí)去”商標(biāo)(下稱訴爭商標(biāo))注冊申請案中，在商標(biāo)提出注冊申請后，經(jīng)過商標(biāo)駁回。商標(biāo)駁回復(fù)審、一審、二審四程序，均認(rèn)為訴爭商標(biāo)作為常用短語缺乏顯著性，不得作為商標(biāo)注冊。

　　第20689817號“我要學(xué)習(xí)去”商標(biāo)(下稱訴爭商標(biāo))指定使用在第41類“培訓(xùn)、教育、學(xué)校(教育)、輔導(dǎo)(培訓(xùn))”等服務(wù)上。

　　原國家工商總局商標(biāo)局認(rèn)為，訴爭商標(biāo)屬于缺乏顯著特征的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)使用，決定對訴爭商標(biāo)的注冊申請予以駁回。

　　原商標(biāo)評審委員會認(rèn)為，訴爭商標(biāo)為常用短語，相關(guān)消費(fèi)者一般不易將其作為商標(biāo)加以識別，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，故申請商標(biāo)的注冊申請屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》第十一條第一款第(三)項規(guī)定的情形。申請人提供的在案證據(jù)不足以證明申請商標(biāo)經(jīng)過使用已與申請人建立起唯一對應(yīng)關(guān)系，進(jìn)而產(chǎn)生標(biāo)示服務(wù)來源的顯著性。

　　北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，訴爭商標(biāo)“我要學(xué)習(xí)去”為現(xiàn)有的常用語句，相關(guān)公眾很難將其作為商標(biāo)識別。訴爭商標(biāo)使用在指定服務(wù)上無法起到區(qū)分服務(wù)來源的識別作用，屬于缺乏顯著特征的標(biāo)識，不能作為商標(biāo)注冊及使用;原告提交的證據(jù)不足以證明訴爭商標(biāo)經(jīng)使用具有較高知名度，從而具有顯著特征。北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決駁回原告訴訟請求。

　　北京市高級人民法院做出終審判決[1]認(rèn)為，“對于廣告語、口號顯著特征的認(rèn)定，需要進(jìn)一步考察該用語是否是訴爭商標(biāo)指定使用商品或者服務(wù)領(lǐng)域中常用的用語，如果基于該領(lǐng)域的經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營方式等特點(diǎn)，此類用語可能常見于經(jīng)營活動中，則相關(guān)公眾更容易將其作為倡導(dǎo)口號或者宣示經(jīng)營理念的廣告語對待，而并不會將其作為識別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，相反，如果此類口號鮮見于該領(lǐng)域的經(jīng)營活動，或者經(jīng)過特定主體長期大量使用能夠與該主體建立穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系時，雖然此類標(biāo)志具有口號的宣傳倡導(dǎo)的效應(yīng)，但相關(guān)公眾也能通 過該特定的口號識別商品或者服務(wù)的來源。”二審判決駁回原告上訴，維持一審判決。

　　從北京市高級人民法院作出的終審判決可以看出，在實務(wù)中，對于廣告語顯著特征的認(rèn)定，著重考量該用語是否是申請商標(biāo)指定使用商品或者服務(wù)領(lǐng)域中常用的用語，如果基于該領(lǐng)域的經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營方式等特點(diǎn)，此類用語可能常見于經(jīng)營活動中，則相關(guān)公眾更容易將其作為倡導(dǎo)口號或者宣示經(jīng)營理念的廣告語對待，而并不會將其作為識別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志;如果此類宣傳語鮮見于該領(lǐng)域的經(jīng)營活動，或者經(jīng)過特定主體長期大量使用能夠與該主體建立穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系時，雖然此類標(biāo)志具有口號的宣傳倡導(dǎo)效應(yīng)，但相關(guān)公眾也能通過該特定的口號識別商品或者服務(wù)的來源，可以作為商標(biāo)注冊。

　　同樣，在廣東省高級人民法院作出的(2016)粵民終303號民事判決書[2]中，對廣告語是否可以作為商標(biāo)保護(hù)予以闡述，廣東省高級人民法院認(rèn)為，廣告語不是法律意義上的注冊商標(biāo)，不當(dāng)然享有禁止他人使用的權(quán)利。本案中“怕上火喝王老吉”廣告語和“怕上火喝×××”廣告句式既非注冊商標(biāo)，亦均不具備獨(dú)立于“王老吉”商標(biāo)的識別商品來源的顯著性，其使用目的是為了宣傳推廣商品，在相關(guān)公眾的通常認(rèn)知中是廣告，從未被直接作為識別商品來源的商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)識進(jìn)行過使用。

　　正如廣東省高級人民法院的判決，廣告語不是法律意義上的注冊商標(biāo)，不當(dāng)然享有商標(biāo)專用權(quán)，不能依據(jù)《商標(biāo)法》禁止他人對該廣告語進(jìn)行合理使用。文字性商標(biāo)通常是由單字、詞組成，可以是固有詞匯，也可以是由權(quán)利人通過臆造組合而形成的臆造詞匯，與其指定使用的商品或服務(wù)之間不存在直接的描述性，商標(biāo)通常不具有短句子的外在表現(xiàn)形式。而廣告語通常是由一些描述性詞句組成的短句，其呈現(xiàn)的內(nèi)容有所指向，能夠表達(dá)一定含義，其口號性和指向性更加明確。因此，在實務(wù)中，廣告語通常被認(rèn)為不具有商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，不易獲得商標(biāo)法的保護(hù)。但是基于一定的歷史原因形成的廣告語或者經(jīng)過大量使用可能或者已經(jīng)獲得足夠高的知名度的廣告語一定程度上具有了商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征時，具有獲得商標(biāo)法給予商標(biāo)保護(hù)的可能性。如“怕上火喝王老吉”在第41類“教育，培訓(xùn)，安排和組織會議”等服務(wù)上已獲得商標(biāo)保護(hù)。

　　二、宣傳性語句的著作權(quán)保護(hù)

　　著作權(quán)法保護(hù)的客體是作品，作品是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。作品必須要承載一定內(nèi)容，具備獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的兩大特點(diǎn)。

　　宣傳性短語要獲得著作權(quán)保護(hù)，首先必須滿足作品的構(gòu)成要件。具體而言，一個宣傳性短語必須是承載思想觀念內(nèi)容的智力成果表達(dá)，具備獨(dú)創(chuàng)性，能夠以某種有形形式復(fù)制，才可以獲得著作權(quán)保護(hù)。

　　在實務(wù)中，關(guān)于短句的著作權(quán)保護(hù)的問題屢見不鮮，在廣告語“來藝星，你就是明星”著作權(quán)侵權(quán)糾紛[3]一案中，湖南省常德市中級人民法院認(rèn)為：作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。藝星公司基于對“藝星”整形美容品牌的認(rèn)識、企業(yè)經(jīng)營范圍的推廣，通過智力勞動，創(chuàng)造出“來藝星，你就是明星”的廣告語，是藝星公司獨(dú)立創(chuàng)造，具有獨(dú)創(chuàng)性，能以某種形式復(fù)制，能夠充分地反映“藝星”品牌特點(diǎn)和企業(yè)形象，是達(dá)到了 一定水準(zhǔn)的智力成果。“來藝星，你就是明星”廣告語能傳達(dá)藝星公司的經(jīng)營信息，構(gòu)思精巧，語言凝煉，高度概括了藝星公司的鮮明特點(diǎn)，具有較強(qiáng)的藝術(shù)感染力，該廣告語具有著作權(quán)文學(xué)作品的特征，應(yīng)得到保護(hù)。

　　在上述案件中，法院在認(rèn)定“來藝星，你就是明星”短語是否構(gòu)成作品時，首先，分析該短語的獨(dú)創(chuàng)性，即“來藝星，你就是明星”短語在基于對本公司品牌的認(rèn)識和經(jīng)營范圍上的推廣通過智力勞動獨(dú)創(chuàng)而成;該短語本身承載了一定的思想內(nèi)容是首要前提，也是獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)涵，即直接反映出公司的品牌特點(diǎn)和企業(yè)形象，達(dá)到了一定水準(zhǔn)的智力成果。在“來藝星，你就是明星”短語中，可以清晰地看出，該短語并非簡短的無含義無內(nèi)容的短語。該短語由兩個獨(dú)立的部分組成，即“來藝星” 和“你就是明星”兩部分，“來藝星”是一個由謂 語和賓語組成的短句，能夠表達(dá)完整的含義，“你就是明星”是一個主系表結(jié)構(gòu)的短句，該短句較完整的包含了一個語句應(yīng)當(dāng)包含的關(guān)鍵成分，表達(dá)了一個完整的含義。在內(nèi)容上，兩部分分別表達(dá)了不同的內(nèi)容，而且將兩部分作為一個整體用作廣告語完全能夠表達(dá)出更為豐富的內(nèi)容，兩個短語結(jié)合到一起能夠具有將“上下文”相銜接起來的效果，該短句表達(dá)了相對完整的含義;其次，該短語能夠以某種有形形式進(jìn)行復(fù)制，具備可復(fù)制性的特點(diǎn)。因此，當(dāng)廣告語要獲得著作權(quán)法的保護(hù)時，該廣告語應(yīng)當(dāng)具有文學(xué)作品的功能，具有獨(dú)創(chuàng)性，能夠表達(dá)一定的文學(xué)內(nèi)容，能夠以某種形式進(jìn)行復(fù)制。

　　但是，如果一個廣告語過于簡短，甚至只是一個廣告詞，亦或僅僅是對產(chǎn)品的描述，因為不具有作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性而無法獲得著作權(quán)保護(hù);再如文章的標(biāo)題、一本書的書名內(nèi)容過于單一，缺乏獨(dú)創(chuàng)性，通常難以認(rèn)定為作品，無法獲得著作權(quán)保護(hù)。諸如此類種種，因無法承載一定的文學(xué)內(nèi)容，無法作為文學(xué)作品予以保護(hù)，通常情況下被認(rèn)定為不具有獨(dú)創(chuàng)性，不能稱之為作品，無法獲得著作權(quán)法的保護(hù)。事實上，廣告語的著作權(quán)法保護(hù)認(rèn)定較為嚴(yán)格，在實務(wù)中發(fā)生的案例往往均屬此類。

　　注 釋

　　[1] 參見北京市高級人民法院行政判決書(2018)京行終5280號。

　　[2] 參見廣東省高級人民法院民事判決書(2016)粵民終303號。

　　[3] 參見湖南省常德市中級人民法院民事判決書(2014)常民三初字第2號。

　　作者單位：北京志霖匯成知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司